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[TRIBUTÁRIO] ISS fixo- Sociedade simples pura e o artigo 977, VIII do Código Civil

- A Prefeitura de Curitiba negou o regime de ISS fixo à sociedade simples “pura” por considerar que a empresa não atendeu ao artigo 977, inciso VIII, do Código Civil, isto é, não fez constar do seu contrato social a ressalva de que os sócios não respondem pelas obrigações sociais.

Análise:

Conforme lição repetida exaustivas vezes pelo ex-ministro e jurista Eros Grau, o direito não pode ser interpretado em tiras. O mesmo deve ocorrer em relação aos artigos que tratam do direito de empresa no Código Civil.

A responsabilidade dos sócios da sociedade simples pura decorre de lei, precisamente do enunciado do artigo 1.023 do Código Civil:

Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

Conforme se percebe, a responsabilidade é subsidiária, ilimitada e proporcional, salvo se os sócios da sociedade simples pura desejarem agravar o regime de responsabilidade e estabelecer a solidariedade.

Pela dicção do artigo 1.023, é cristalino que o regime da sociedade simples pura é de responsabilidade ilimitada.

Em relação ao enunciado do artigo 977, VIII, conforme o Professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto relata, o dispositivo já foi objeto de debate antes mesmo da vigência do Novo Código Civil (na 1ª Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal em novembro de 2002), com a edição de Enunciado específico, para adequação interpretativa:

Enunciado 61 do CEJ: O termo ‘subsidiariamente’ constante do inciso VIII do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por ‘solidariamente’, a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código.

(Theotônio Negrão, Código Civil e Legislação em Vigor, 32ª Edição)

Desde a vigência do novo Código Civil predominou o entendimento de que o Artigo 997, VIII, em nada alterou o regime de responsabilidade ilimitada da sociedade simples pura.

O Professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto, por sua vez, possui uma proposta interpretativa diversa, na qual ele conserva o texto da lei, mas restringe sua aplicação. De todo o modo, o resultado é o mesmo, isto é, o art. 997, inciso VIII, não se aplica às sociedades simples puras:

…como já salientei nos comentários ao art. 977 (n. 115 supra), a regra de isenção de responsabilidade solidária só será admissível quando o tipo societário adotado o permitir. Ou seja, se os sócios da sociedade simples quiserem eliminar ou limitar sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas sociais, devem adotar o tipo que comporte esse desiderato, submetendo, assim, a sociedade por eles avençada ao respectivo regime jurídico (art. 983), isso a significar que o malsinado inciso VIII daquele artigo não afeta o enunciado do art. 1.023, compatibilizando-se com ele, por admitir cláusula de isenção quando: (i) A sociedade simples se revestir do tipo de sociedade limitada (arts. 1.052 e 1.055, § 1º) (ii) se tratar de sociedade cooperativa que opte pela limitação da responsabilidade dos sócios ao valor das quotas-partes (art. 1.095, § 1º); e (iii) se tratar de sociedade em comandita simples, exclusivamente em relação ao sócio comanditário.

(Direito de Empresa – Comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil, 4ª Edição, p. 261).

No caso da impetrante, portanto, não há qualquer dúvida de que estão sob o regime do artigo 1.023 do Código Civil e que não há limitação de responsabilidade, sem constituir qualquer elemento de empresa.

O motivo determinante do indeferimento, portanto, não se sustenta no plano jurídico.

Note-se que a discussão existente sobre o enquadramento do regime de ISS fixo em sociedades simples existe quando se adota o formato de Sociedade Simples sob a modalidade de LTDA.

E mesmo nesses casos, pode ser atestada a inexistência de caráter empresarial, como, por exemplo, o seguinte caso do E. STJ:

“Ocorre que, diferentemente do alegado, o acórdão recorrido entende que é cabível o recolhimento do ISS mediante alíquota fixa justamente por não ser a sociedade requerente uma sociedade com finalidade empresarial, coadunando-se com a jurisprudência do STJ, senão vejamos:” Com efeito, a sociedade simples constituída por sócios de profissões legalmente regulamentadas, ainda que sob a modalidade jurídica de sociedade limitada, não perde a sua condição de sociedade de profissionais, dada a natureza e forma de prestação de serviços profissionais, não podendo, portanto, ser considerada sociedade empresária pelo simples fato de ser sociedade limitada.
É exatamente o caso da apelada. Extrai-se do contrato social que a sociedade é composta por dois médicos e seu objeto é a exploração, por conta própria, do ramo de clínica médica e cirurgia de oftalmologia e anestesia. Como frisado na sentença, apesar de registrada na Junta Comercial, a apelada tem características de uma sociedade simples, porquanto formada por apenas dois sócios, ambos desempenhando a mesma atividade intelectual de forma pessoal e respondendo por seus atos. Diante desses elementos, entendo que a sociedade simples limitada, desprovida de elemento de empresa, atende plenamente às disposições do Decreto-lei n. 406/68, e, em relação ao ISS, devem ser tributadas em valor fixo, segundo a quantidade de profissionais que nela atuam. (…) Assim, verificada que a apelada preenche os requisitos das sociedades uniprofissionais, uma vez que assim caracteriza-se toda aquela sociedade formada por profissionais liberais que atuam na mesma área, legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão e que se destinam à prestação de serviços por meio do trabalho pessoal dos seus sócios, desde que não haja finalidade empresarial, impõe-se a manutenção da sentença que lhe garantiu o direito de recolher o ISS mediante alíquota fixa, em conformidade com o Decreto-lei n. 406/68, bem como em compensar a quantia paga a maior.” 6. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1205175/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010)

Ora, mesmo quando adotam a modalidade de sociedade LTDA, o enquadramento das Sociedades Simples podem prevalecer no Judiciário caso demonstrado que não há elemento de empresa.

Já no presente caso, trata-se de SOCIEDADE SIMPLES PURA. Em relação a essas sociedades, sequer existe muito debate, pois não há dúvida acerca da responsabilidade ilimitada dos sócios.

Cite-se, por exemplo, o caso julgado pelo E. Superior Tribunal de Justiça em que se dispensou desconsideração da personalidade jurídica contra uma Sociedade Simples Pura:

“RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL E EMPRESARIAL. EXTINTA RIO 2004 S/C. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE MARKETING. AÇÃO DE COBRANÇA E DE RESSARCIMENTO AJUIZADA EM FACE DAS SUAS ANTIGAS SÓCIAS.
I – Contratação de serviços de marketing pela extinta RIO 2004 S/C, sociedade cujo objetivo social consistia na organização e promoção da candidatura da Cidade do Rio de Janeiro como sede dos Jogos Olímpicos de 2004.
II – Condenação das suas antigas sócias ao pagamento dos valores devidos em razão da confecção, pela prestadora dos serviços, da parte relativa ao marketing do texto entregue ao Comitê Olímpico e, ainda, ao ressarcimento de quantias adiantadas.
III – Inexistência de violação aos arts. 128, 165, 458 e 535 do CPC.
IV – Nas sociedades em que a responsabilidade dos sócios perante as obrigações sociais é ilimitada, como ocorre nas sociedades simples (art. 1023 do CC/02), não se faz necessária, para que os bens pessoais de seus sócios respondam pelas suas obrigações, a desconsideração da sua personalidade. Doutrina.
V – Consequente legitimidade passiva ‘ad causam’ das antigas sócias da RIO 2004 S/C para responderem pelas obrigações contratuais assumidas pela sociedade.
VI – Admissível a utilização de prova exclusivamente testemunhal para a comprovação de serviços prestados. Precedentes específicos, inclusive da Segunda Seção.
VII – Reconhecido o cumprimento da prestação a cargo da contratada, incabível a arguição, pelas sócias da contratante, da exceção de contrato não cumprido, recaindo sobre elas o ônus da comprovação dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Inteligência dos arts. 1092 do CC/16 e 333, I e II, do CPC.
VIII – RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS
.”

(REsp 895.792/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 25/04/2011)

Conforme se vê, a responsabilidade é ilimitada e isso decorre do artigo 1.023 do Código Civil. Não há como se considerar que a responsabilidade só seria ilimitada se houvesse previsão expressa, pois está não é a interpretação correta.

Ademais, mesmo que houvesse tal exigência, a interpretação do regime jurídico da Sociedade Simples demonstra que no silêncio do contrato, sempre vai prevalecer o regime legal, de responsabilidade ilimitada, pois trata-se de um formato não empresarial em sua essência.

Com efeito, mesmo considerando, por força de argumentação, que era necessário e obrigatória a definição em contrato social da responsabilidade dos sócios, é necessário indagar: qual seria o efeito jurídico desta omissão?

Ora, tendo o contrato social omitido um elemento fundamental, seria um motivo ainda mais forte para se afastar o elemento empresarial, pois os sócios teriam contratado apenas uma “sociedade em comum”.

Este formato societário, por sua vez, é regido pelo artigo 990: “Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Nota-se, portanto, que mesmo admitindo uma “suposta irregularidade” no contrato social, a conclusão necessária seria inversa à tomada pelo ato coator: não há limitação de responsabilidade e, portanto, não há elemento de empresa.

Acaso o intérprete não considere que tenha havido a contratação da sociedade em comum, nesta hipótese não haveria como presumir na sociedade simples pura que no silêncio do contrato vigora a responsabilidade limitada; pois o regime legal está previsto no artigo 1.023, apenas indicando a opção pela responsabilidade subsidiária ou solidária, ambas ilimitadas.

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